a
a
HomeEconomiaEls poders públics davant la pujada de la llum

Els poders públics davant la pujada de la llum

light-bulb_enric

La pujada del preu de l’electricitat en el mercat majorista durant el mes de gener de 2017, ha desfermat una gran atenció dels mitjans de comunicació i un seguit de preses de posició per part d’autoritats públiques. S’han succeït iniciatives i comentaris a les Corts generals, al Govern de l’Estat, a la Comissió Nacional dels Mercats i de la Competència (CNMC) i a la Fiscalia.

Aquesta pluralitat d’actors públics en relació amb el mateix objecte aconsella una acotació de quines son les competències de cadascú en l’ordenament jurídic vigent, com a pas previ a determinar la responsabilitat d’aquestes peces del nostre sistema institucional, en relació amb la evolució dels fets. Uns fets que, majoritàriament, s’han considerat poc satisfactoris pel ciutadà corrent.

La primera constatació a fer és que l’atenció mediàtica porta causa de la prevista translació al consumidor, en el mercat minorista, del preus del mercat majorista. En particular als prop de 12 milions de contractes acollits al preu regulat, anomenat en la Llei del Sector Elèctric[i] (LSE), Preu voluntari pel petit consumidor (PVPC)[ii].

QUI POT FER QUÈ?

En una primera anàlisi competencial, això és, del repartiment de poder, de la distribució de capacitats d’actuar entre els diferents ens públics i dins d’ells dels òrgans que els composen, podem afirmar que les Comunitats Autònomes (CCAA) no poden decidir res en relació amb els preus del subministrament elèctric, atès el caràcter prevalent que, en aquest punt, tenen els títols competencials estatals “Bases de coordinació de la planificació general de l’activitat econòmica” i “Bases del règim energètic” (arts. 149.1.13ª i 25ª de la Constitució), sobre qualsevols altres, com ara els que habiliten a la defensa dels consumidors i usuaris tal com reiteradament ho ha interpretat el Tribunal Constitucional [iii]. Si de cas, les CCAA poden manifestar, sense caràcter vinculant, les seves opinions o allò que consideren desitjable.

Fixant-nos en els poders de l’Estat que, per diferenciar-los de les CCAA – que també son Estat- anomenarem centrals, la responsabilitat primera és del legislatiu (Corts generals). No obstant això, l’Executiu, representat pel Govern té un marge d’actuació considerable, en desenvolupament de les lleis, a través de l’exercici de la potestat reglamentària.

La CNMC té, en aquest sector i àmbit, un paper de supervisor que vetlla pel compliment de les normes aprovades per legislatiu i executiu en relació amb la regulació del mercat amb vista a garantir que el subministrament s’adeqüi a les necessitats dels consumidors en termes de seguretat, qualitat, eficiència, objectivitat, transparència i al mínim cost. Adequació aquesta que és l’objectiu que persegueix la regulació del sector elèctric (art. 1.1 LSE).

La Comissió té un rol particularment intens en la supervisió del compliment de les normes de competència[iv] que, com les de regulació del mercat, estan força condicionades pel dret europeu.

Per desenvolupar totes aquestes funcions, la CNMC està habilitada a requerir informació de les administracions públiques i dels operadors privats, així com a exercir una potestat sancionadora, que li permet imposar multes quantioses i fins i tot inhabilitar per l’exercici d’activitats en el sector elèctric, que els tribunals contenciós-administratius garantiran s’aplica legalment[v].

La CNMC té la potestat de dictar normes reglamentàries en els àmbits que una llei així ho preveu expressament. Com veurem més endavant, gaudeix d’aquesta darrera capacitat en relació als peatges d’accés a les xarxes; però no respecte al preu de generació.

Com a òrgan consultiu sobre qüestions relatives al manteniment de la competència efectiva i bon funcionament dels mercats i sectors econòmics, poden demanar-li informe, entre altres, les cambres legislatives, el Govern, els departaments ministerials (art.5.2 LSE).

De les manifestacions efectuades pel president de la CNMC i pel ministre d’Energia, sembla que s’està investigant per confirmar que no hi hagi hagut cap actuació per part dels intervinents en el mercat (que fan ofertes o les accepten) que impliqui alguna infracció de les previstes a la LSE (arts. 63 i següents). En aquest sentit, cal recordar que la gestió del sistema d’ofertes de compra i venda que diferents agents presenten en el mercat diari d’energia elèctrica correspon a l’Operador del mercat (art. 29 LSE), que és una societat mercantil privada[vi] , que ha d’actuar tot respectant les previsions de la LSE i la normativa europea i estatal.

Semblaria que l’anunciada intervenció de la Fiscalia civil del Tribunal Suprem s’incardina dins de l’àmbit de les anomenades accions de cessació, que es preveuen en la normativa de defensa de la competència i de protecció dels consumidors. Son accions civils, no penals, no es planteja que s’hagi comès cap delicte; tenen per finalitat obtenir una sentència que ordeni el cessament d’una activitat que perjudica, segons els cas, els competidors o els consumidors o tots dos. Novament, es tracta d’una investigació que si haguessin indicis d’irregularitats per part d’algun dels intervinents al mercat, donaria lloc a accions de la Fiscalia davant dels tribunals per obtenir una ordre de cessació d’aquestes activitats irregulars.

TOT APROFUNDINT UNA MICA MÉS

La LSE l’aprovà el Parlament espanyol en mèrit de les citades competències estatals de “Bases de coordinació de la planificació general de l’activitat econòmica” i “Bases del règim energètic” (arts. 149.1.13ª i 25ª de la Constitució). En el seu art.14, dedicat a la retribució de les activitats del sistema (Producció, Transport, Distribució, Comercialització[vii]) i en relació amb la producció o generació, diu que incorporarà l’energia elèctrica negociada a través dels mercats diari i intradiari sobre la base del preu que resulti de l’equilibri entre les ofertes i demandes, efectuades d’acord amb els mecanismes que s’estableixin.

Igualment, l’article 17, en dissenyar el PVPC, diu que es fixaran de manera que en el seu càlcul es respecti el principi de suficiència d’ingressos, adició dels diferents conceptes de costos, i no ocasionin distorsions de la competència en el mercat. La mateix llei mana que el cost de producció es determini en base a mecanismes de mercat, atenent al preu mitjà previst en el mercat de producció durant el període que reglamentàriament es fixi.

Hem vist doncs, un seguit d’elements que deriven de l’afirmació que el subministrament d’energia elèctrica constitueix un servei d’interès econòmic general (art. 2.2 LSE) . És a dir, es tracta d’un servei essencial per la vida digna de les persones, que no es pot concebre sense ell. Té com a finalitat garantir el subministrament de manera adequada a les necessitats dels consumidors (art. 1.1 LSE) i per prestar el qual es reconeix la lliure iniciativa empresarial, per bé que subjecta a limitacions establertes per la societat, mitjançant les potestats de legislar, que ostenta el Parlament, i de reglamentar que correspon al Govern[viii].

Aquest disseny respon a la creença, majoritària a les institucions europees a partir dels anys 90 del segle passat, que els mercats competitius son la forma més eficient d’assignar recursos escassos. Fins i tot, en relació amb serveis que es presten sobre xarxes que responen a la lògica dels anomenats monopolis naturals. És a dir, aquells on una sola xarxa pot per prestar el servei a un menor cost que si n’haguessin vàries competint.

Uns serveis que, fins a aleshores, per això mateix s’havien prestat en règim de monopoli pel poder públic, a vegades amb la col·laboració privada mitjançant uns contractes anomenats de concessió. Tot plegat en base a una acurada construcció jurídica que s’anomena del servei públic.

El pas del “servei públic” al “servei d’interès econòmic general”, es fruit d’un procés “liberalitzador” en el que caldrà crear mercats on operin diversos actors en règim de competència. Per aconseguir-ho, sovint s’ha impulsat la privatització dels antics monopolis públics; però l’objectiu no és substituir un marc de gestió pública sense competència, per un altre de gestió privada, sinó el sorgiment de mercats on els operadors, públics o/i privats, competeixin entre ells. El legislador s’ha auto-assignat la tasca de “dissenyar” mercats.

Per desenvolupar aquesta feina es va considerar útil importar a Europa unes figures organitzatives originades a EEUU, en el segle XIX, amb vista a regular i supervisar els nous sectors econòmics que van anar sorgint. El primer, el del Ferrocarril.

Aquestes organitzacions nord-americanes, com la Comissió de Comerç Interestatal Interstate Commerce Commission (creada el febrer de 1887 i dissolta el gener de 1996), anomenades agències o autoritats independents, estan en l’origen de l’actual CNMC, fruit de la fusió el 2013, per decisió del Parlament espanyol[ix] , de diversos ens preexistents, entre ells, i en el que ara ens ocupa, la Comissió Nacional de la Competència i la Comissió Nacional de l’Energia.

La incorporació a Europa d’aquests ens, sovint anomenats “reguladors”, pretén assegurar que crear i assegurar el funcionament de mercats amb competència, no es sacrificarà a altres interessos, tot i legítims, com poden ser la creació d’ocupació, la protecció de la industria nacional, etc, que els governs estan obligats a protegir. Per això, se’ls dota d’independència dels governs.

A la Unió Europea, l’exemple paradigmàtic d’autoritat independent és el Banc Central Europeu, al qual s’ha confiat, en el marc de l’Eurosistema que integra juntament amb els bancs centrals dels estats membres que tenen l’Euro com a divisa[x], el disseny i execució de la política monetària.   En aquest sentit, la Llei de la CNMC n’explicita la seva plena independència del Govern en l’art. 2.1); però certament amb un grau molt menor que l’autoritat monetària, atès que no dissenya la política energètica, sinó que ha de respectar les facultats de direcció de la política general que el Govern exerceix mitjançant la seva capacitat normativa.

Un exemple d’aquesta capacitat normativa del Govern, que vincula a la CNMC, és el reglament que estableix la metodologia de càlcul dels PVPC[xi]. Però no és pas l’únic, així per exemple, l’art. 23 LSE estableix que l’obligació de les unitats de producció (diferents centrals) de realitzar ofertes econòmiques a l’operador del mercat, es faran en els termes que reglamentàriament s’estableixin. Aquestes regles s’han fixat per diverses manifestacions de la potestat reglamentària, per ordre cronològic i de rang jeràrquic, un Real Decret del Consell de Ministres i una Resolució de la Secretaria d’Estat d’Energia[xii].

La CNMC o les seves antecessores en el temps[xiii], han participat en l’elaboració d’aquestes normes via informe. No obstant, l’ordenament vigent també li reconeix a la CNMC la potestat reglamentària per aprovar, per ella mateixa, normes en desenvolupament o aplicació de les lleis[xiv].

Així, la llei reguladora de la CNMC (art.7.1.a) li atorga la competència per establir la metodologia pel càlcul de les parts dels peatges d’accés a les xarxes d’electricitat corresponents als costes de transport i distribució. Competència a la que es refereix expressament la LSE en l’article 16.1.a); però no té competència en relació amb els preus de generació. Aquestes normes previstes en la llei de la CNMC prenen la forma de Circulars (art. 30)[xv]. Un exemple, precisament en relació amb la metodologia citada l’és la Circular 3/2014 de 2 de juliol[xvi].

Tot resumint, podem afirmar que la responsabilitat de regulador principal, en el marc del que diguin les lleis, en relació amb els preus de generació d’electricitat no l’ostenta la CNMC, sinó el Consell de Ministres, el Ministeri competent[xvii] o, a vegades, d’òrgans d’aquest com per exemple la Secretaria d’Estat d’Energia.

[i] Llei 24/2013, de 26 de desembre, del Sector Elèctric http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-13645

[ii] L’Informe de la CNMC sobre indicadors elèctrics a data 17.1.2017 pàg. 64, que utilitza dades de setembre de 2016 sense computar les de distribuïdors amb menys de 100.000 contractes, sitúa en 11.962.262 els consumidors amb dret a PVPC que son abastits per comercialitzadores de referència, en comptes de comercialitzadores lliures   https://www.cnmc.es/sites/default/files/1506042.pdf

[iii] En aquest sentit, entre altres, la Sentència del Tribunal Constitucional 62/2016, de 17 de març de 2016, Fonaments jurídics 5 i 6 http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/24897

[iv] Llei 15/2007, de 3 de juliol, de Defensa de la Competència https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-12946

[v] L’Audiència Nacional és competent per conèixer dels recursos contra les decisions de la CNMC (Disposició addicional 4ª.5 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la Jurisdicció Contenciosa-Administrativa https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1998-16718

[vi] OMIE   http://www.omie.es/inicio/informacion-de-la-compania

[vii] L’article 1.2 de la LSE esmenta a més: serveis de recàrrega energètica, intercanvis intracomunitaris i internacionals, així com al gestió econòmica i tècnica del sistema elèctric.

[viii] La Disposició final 4ª LSE n habilita al Govern per tal que, en l’àmbit de les seves competències, dicti les disposicions reglamentàries necessàries pel desenvolupament i aplicació de la llei.

[ix] Llei 3/2013, de 4 de juny, de creació de la Comissió Nacional dels Mercats i la Competència http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-5940

[x]   https://www.ecb.europa.eu/ecb/legal/1341/1342/html/index.es.html

[xi] Real Decret 469/2016, de 18 de novembre, pel que es modifica el Real Decret 216/2014, de 28 de març, pel que s’estableix la metodologia de càlcul dels preus voluntaris pel petit consumidor d’energia elèctrica i el seu règim jurídic de contractació (BOE núm. 285, de 25 de novembre de 2016, pàgs. 82460 a 82476).

[xii] Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1997-27817

i Resolución de 23 de diciembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueban las Reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario (una vez cerrado el mercado para el día siguiente) de producción de energía eléctrica http://www.omie.es/files/reglas_diciembre_2015.pdf

[xiii] Comissió Nacional del Sistema Elèctric, antecedent de la Comissió Nacional de l’Energia, pel que fa al RD 2019/1997.

[xiv] La Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del Procediment administratiu comú de les administracions públiques, disposa en el seu art. 129.4 “Les lleis podran habilitar directament a Autoritats Independents o altres organismes que tinguin atribuïda aquesta potestat per aprovar normes en desenvolupament o aplicació de les mateixes, quan la naturalesa de la matèria així ho exigeixi”.

[xv] Art. 30.1 “La Comissió Nacional dels Mercats i de la Competència podrà dictar les disposicions de desenvolupament i execució de les lleis, reals decrets i ordres ministerials que s’aprovin en relació amb els sectors sotmesos a la seva supervisió quan l’habilitin expressament per això. Aquestes disposicions adoptaran la forma de circulars de la CNMC.

Les circulars tindran caràcter vinculant pels subjectes afectats pel seu àmbit d’aplicació, un cop publicades en el “BOE”.

En el procediment d’elaboració de les circulars es donarà audiència als titulars de drets i interessos legítims que resultin afectats per les mateixes, directament o a través de les organitzacions i associacions reconegudes per la llei que els agrupin o els representin i les finalitats dels quals guardin relació directa amb l’objecte de la circular, i es fomentarà en general la participació dels ciutadans.”

[xvi] Publicada al BOE núm. 175 de 19 de juliol de 2014 https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Energia/Circulares/Circular_3_2014/03_2014_Circular.pdf

[xvii] En l’actualitat el Ministeri d’Energia, Turisme i Agenda Digital https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-12946

Enric R.Bartlett Castellà , Professor de Dret Públic, ESADE Business & Law School (Universitat Ramón Llull), 25 de gener 2017 enric.bartlett@esade.edu

Post Tags
Escrit per

Professor de Dret Public a ESADE Business&Law Schools (Universitat Ramon Llull)

No hi ha comentaris

deixa un comentari