a
a
HomeRegulacióEl decret d’autoconsum ni és un ”impuesto al sol”, ni és la norma que necessitem per promoure la transició energètica contra el canvi climàtic

El decret d’autoconsum ni és un ”impuesto al sol”, ni és la norma que necessitem per promoure la transició energètica contra el canvi climàtic

solar_house

Autor: Enric R. Bartlett Castellà , Professor de Dret Públic, ESADE Business & Law School (Universitat Ramón Llull) enric.bartlett@esade.edu

El Tribunal Suprem (TS) ha desestimat el recurs contenciós-administratiu contra el reglament del govern estatal que regula les condicions del subministrament amb autoconsum, popularment conegut com “ impuesto al sol “.

Aquest reglament es va aprovar pel “Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo”(RD) [i]. El recurs el va interposar l’“Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables” (ANPIER).

La conclusió essencial de la sentència[ii], és que no existeix l’anomenat “impuesto al sol”. Literalment, diu en el seu fonament jurídic (FJ) 2n.: “(…) es importante poner de relieve que el auto-consumidor que depende exclusivamente de su propia energía generada por él y que no está conectado al sistema eléctrico no paga nada. No hay por tanto y frente a la expresión que ha hecho fortuna, “impuesto al sol” propiamente tal, sino contribución a los costes del sistema cuando un auto-consumidor, además de consumir la energía generada por él mismo, dispone del respaldo del sistema eléctrico para consumir electricidad del sistema en cualquier momento que lo necesite y, en su caso –como es lo habitual- , la consume efectivamente”.

Abans d’analitzar les consideracions del Tribunal, una prèvia. La jurisdicció contenciosa-administrativa, de la que forma part la sala 3ª del Tribunal Suprem, judica sobre l’adequació a la legalitat de l’activitat i les disposicions generals de l’Administració. En conseqüència, en el cas havia de valorar –i és el que fa- si la disposició general, el reglament aprovat pel RD, respectava la Llei del Sector Elèctric[iii] (LSE), no sobre si la regulació era la més escaient per promoure la transició energètica a una economia baixa en carbó.

La determinació de les polítiques es cosa de legislador i de l’Executiu (els competents en cada cas segons la distribució constitucional de competències), no pas dels tribunals. De fet, el primer encàrrec que la Constitució (CE) li dóna al Govern estatal és dirigir la política interior i exterior (art.97.1 CE) de la que la energètica n’és una mostra significativa de totes dues variants. De la primera, per raons òbvies com ara garantir l’abastament; de la segona, per complir els compromisos internacionals assumits per l’Estat en matèria, significativament, de lluita contra el canvi climàtic.

Serveixi aquest aclariment per manifestar que la conformitat a la LSE, a judici del TS, de la norma considerada, no suposa la seva validació – tampoc posar-la en qüestió- en termes d’oportunitat política (ambiental, energètica,…), dimensions aquestes fora de la competència judicial.

El Tribunal, es remet a la memòria d’impacte normatiu de la norma per recordar que el consumidors abonen (abonem) en les nostres factures tres conceptes econòmics que es denominen:

  • Cargos por otros servicios del sistema. L’energia, que inclou el “respaldo” del sistema, això és: els serveis d’ajust (amb vista a mantenir a curt termini l’equilibri entre oferta i demanda); els mecanismes de capacitat (per exemple, la disponibilitat de centrals de cicle combinat a generar electricitat en qualsevol moment que siguin requerides per l’operador del sistema) i la gestió de demanda per interrumpibilitat (retribució a grans consumidors que s’han compromès a desconnectar del sistema en el moment que, per una punta de demanda, el mateix operador del sistema els ho requereixi, amb vista a reequilibrar generació i consum).
  • Cargos asociados a los costes del sistema eléctrico. Els costos del sistema a excepció de les xarxes, això és, la retribució amb prima – o mesures de foment- a les renovables, cogeneració i residus; la retribució addicional per les instal·lacions de producció en els sistemes elèctrics no peninsulars i la anualitat, per amortització i interessos, del dèficit de tarifa acumulat.
  • Peatges. Les xarxes de transport i distribució.

El RD preveu que l’auto-consumidor, que no paga per l’energia que produïda per ell mateix és auto-consumida, sí que ho ha de fer pel “respaldo” del sistema, els esmentats cargos por otros servicios del sistema.

La norma, el Govern que l’aprova, entén que l’auto-consumidor ha de pagar per tota l’energia que consumeix, no només per la que pren de la xarxa, tenint en compte que en un moment determinat pot, per exemple, com a conseqüència de determinades condicions meteorològiques, requerir-la tota. Copio l’exemple que utilitza la dita memòria d’impacte normatiu i que el Tribunal reprodueix:

Véase con un ejemplo sencillo. Un consumidor con una planta de tecnología fotovoltaica para autoconsumo, sabe que podrá disponer de electricidad en cualquier momento inmediato (esta noche, si no hay sol), dentro de varios meses (aunque esté nublado o sea de noche), y en varios años. Ese derecho a consumir en cualquier momento futuro tiene un valor económico que hay que pagar. Así, si mi instalación fuera aislada, no tendría esa posibilidad y dependería de las condiciones meteorológicas en cada momento. (…) Ese coste de respaldo es un coste fijo del sistema, que no desaparecerá porque en un momento dado no consuma, sino que se repartiría entre el resto de consumidores, creando discriminación”.

Aquest raonament no es posteriorment examinat pel Tribunal. Res es diu sobre si l’existència de, per seguir amb l’exemple, diverses plantes fotovoltaiques, amb una potència agregada X, redueix la probabilitat que calgui utilitzar algun dels mecanismes de “respaldo”, ja siguin d’ ajust, capacitat o interrumpibilitat, i si això fos així, si té algun valor econòmic i, en cas afirmatiu, si s’ha de descomptar en el càlcul dels “cargos por otros servicios del sistema” als seus titulars individuals.

Val a dir que ignoro quins eren els termes de la demanda de ANPER, als quals, està vinculat l’òrgan judicial en mèrit de l’anomenat principi de congruència, és a dir, el Tribunal ha de resoldre en funció dels motius en que es basen les pretensions del reclamant i, en principi, no en pot introduir d’altres en el seu raonament[iv]. Per tant, desconec si aquest raonament relatiu a la probabilitat de disminuir el recurs al “respaldo” es va fer, o si la demanda es va centrar, exclusivament, en la pretesa arbitrarietat en la determinació dels dits “cargos”, que sí es considera detalladament en el FJ 3r. de la sentència.

D’aquest apartat de la resolució judicial, es dedueix que ANPER argumenta que no hi ha una metodologia de càlcul pels dits càrrecs (art. 18 RD) i que això es un indici d’arbitrarietat que es tradueix en inseguretat jurídica.

El TS admet que hi ha indeterminació en el dit article, el qual remet a una ordre ministerial la fixació de la seva quantia[v]; però entén que la LSE li dona cobertura en la seva disposició transitòria 14a[vi], a la que es remet el RD (disposició transitòria 1a[vii]). Aquesta disposició transitòria primera no va ser impugnada per ANPER i, per raó de la dita vinculació del jutjador a les pretensions del recorrent, el tribunal no l’examina.

Aquest mateix argument serveix al TS, per entendre que també compleix la LSE la regulació dels cargos asociados a los costes del sistema (art. 17 RD). Uns costos que, com hem vist, deriven d’opcions estratègiques sobre política energètica: ajuts als sistemes no peninsulars , foment de renovables, pagament del dèficit tarifari. Res es diu doncs, en si cal contemplar la contribució d’auto-consumidors d’energia renovable a assolir un determinat mix energètic, com quelcom a valorar econòmicament per, per exemple, no carregar-los-hi les polítiques de foment a renovables que ells promouen sense ajuts.

La pròpia LSE (art. 9.3) habilita al Govern a preveure reduccions en els peajes per disponibilitat d’us de xarxes i pels dos cargos vistos (por otros servicios del sistema y por asociados a los costes del sistema ) en els sistemes no peninsulars, quan la modalitat d’auto-consum suposi una reducció dels costos. També preveu, excepcionalment, que el Govern pugui establir reglamentàriament reduccions en aquests conceptes per determinades categories d’auto-consum en baixa tensió. Aquesta darrera previsió, encapçalada per un “Asimismo”, igualment sembla vinculada a la reducció de costos. En tots dos casos, tant la potència màxima contractada com la instal·lada de generació, no passaran de 10 KW.

El RD reprodueix l’habilitació prevista en la LSE de preveure reduccions en relació amb els càrrecs asociados a los costes del sistema (art. 17.6) i por otros servicios del sistema (art. 18.5). Després, una disposició addicional (7ª), exerceix l’habilitació i determina com es calcularan les reduccions; però exclusivament pels punts de subministrament en els sistemes elèctrics dels territoris no peninsulars.

Em permeto remarcar l’observació del TS (FJ 4rt) en relació amb la potència contractada que actua com un dels mòduls de càlcul dels peatges i els dos costos esmentats. “En cuanto a la potencia contratada, lo que ocurre es que según las características técnicas del sistema del autoconsumidor, éste podrá contratar o no una potencia (inferior) que no incluya la energía autoconsumida, pero ello depende en último extremo del sistema técnico, en concreto del equipo de medida y del carácter gestionable o no de la instalación que instale el propio sujeto”.

Sembla un reconeixement de que la potència disponible de fins a 10 kW, es pot assolir amb la suma de la contractada a subministrar per la xarxa (que computa a efectes de peatges i càrrecs) i l’auto-produïda (que no computa). No obstant, en la mesura que l’energia –auto produïda- efectivament consumida, sí compta per determinar aquests peatges i càrrecs, obliga a la instal·lació d’un equip de mesura (art. 11. 1 i 2 RD) que pot tenir un cost superior a la quantia de diversos anys dels peatges i càrrecs que serveix per determinar. Aquesta qüestió, ni s’ha plantejat davant el Tribunal ni, si s’hagués fet, aquest hi hagués pogut dir res, car –malgrat la seva importància- no és una qüestió de legalitat.

Hi ha altres preguntes que sí es planteja i resol la sentència. Entre les que em semblen més importants, les relatives al règim sancionador del RD. Concretament en relació amb els principis de tipicitat (delimitació de les conductes infractores i sancions associades) i proporcionalitat d’infraccions i sancions (adequació de mitjans –sanció- i finalitat –correcció de determinada conducta- ).

El TS considera que la tipificació com infraccions molt greus (art. 64.43 LSE) de tres conductes, consistents en l’incompliment de l’obligació de registre; l’aplicació de modalitats econòmiques no previstes a la legislació; així com de requisits tècnics d’aplicació, si es produeixen pertorbacions que afecten a la qualitat del subministrament en l’àmbit de la xarxa a la que estan connectats, compleix amb les exigències constitucionals[viii] i, per això, no planteja la qüestió d’inconstitucionalitat davant el Tribunal Constitucional, que li demanava ANPER. També considera suficient, des d’un punt de vista de les exigències constitucionals, la tipificació de les infraccions greus (art. 65.35 LSE) per bé que diu “ a pesar de que la formulación se encuentra, posiblemente, en el límite de lo admisible” .

En aquest punt del règim sancionador, el TS considera que no es dona l’al·legada vulneració del principi de proporcionalitat per la quantia de la sanció que es pot imposar a les infraccions molt greus i greus, ja que els mínims no son clarament exorbitants. Sense entrar en l’anàlisi de perquè no són exhorbitants, ja que el Tribunal no ho fa, no em sembla dubtós que aquestes quanties mínimes, 600.001€ per les infraccions greus, i 6.000.001€ per les molt greus, son quantitats molt, molt elevades per un autoconsumidor de 10 kW.

El FJ 7è de la sentència, el darrer al que em referiré, aborda l’al·legació que el RD vulnera directives comunitàries (2009/28/CE, de foment de les energies renovables; 2009/72/CE, del mercat interior de l’electricitat, i 2012/27/UE, d’eficiència energètica). El motiu que invoca el recorrent és que no es compleix el mandat comunitari de preveure procediments específics i simplificats d’autorització, per les petites instal·lacions de generació distribuïda, amb vista a complir l’objectiu de potenciar la producció descentralitzada d’energia.

El TS conclou que sí existeix aquest procediment, ja que el RD (art. 7.3) remet a les previsions, a tal efecte, del RD 1699/2011[ix] que en preveu un, tot i que no estigui exclusivament destinat a les instal·lacions d’autoconsum, el que fa que no s’incompleixi per omissió el dret comunitari, encara que, com diu “ello no es óbice a que pueda criticarse dicho procedimiento como insuficiente, como efectivamente hace la recurrente (…)”.

Veiem doncs com, novament i com ha de ser, el TS contreu l’anàlisi de les previsions normatives al seu mandat –vetllar per l’adequació a l’ordenament jurídic- i no sobre si és l’escaient per assolir la transició energètica a una economia baixa en carbó. Una dimensió aquesta de promoció d’una determinada transició energètica en que el RD 900/2015 no hauria de ser la darrera paraula car ens urgeix una regulació que posi en valor, efectivament, les aportacions positives que el propi RD reconeix a la generació distribuïda, reducció de pèrdues i minimització de l’impacte de les instal·lacions en el seu entorn; així com la reducció, no reconeguda en la norma, de puntes de demanda i el reforç de la suficiència energètica de país.

Des d’un punt de vista legislatiu estatal, la futura llei per dissenyar un marc jurídic per afrontar la transició energètica amb vista a combatre el canvi climàtic, en els treballs preparatoris de la qual està treballant una comissió d’experts[x] , sembla l’oportunitat per fer-ho.

Enric R. Bartlett Castellà , Professor de Dret Públic, ESADE Business & Law School (Universitat Ramón Llull) enric.bartlett@esade.edu

[i] http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-10927

[ii] De data 13 d’octubre de 2017 i publicada al BOE de 30 del mateix mes. Ref. STS 3531/2017

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8170758&links=&optimize=20171019&publicinterface=true

[iii] Ley 24/2013, de 26 de diciembre. http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-13645

[iv] Així ho estableix la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio,

http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1998-16718 en el seu article 33: 1. “Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

  1. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno.
  1. Esto mismo se observará si, impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos”.

[v] Art. 17.1. RD 900/2015 A los consumidores acogidos a cualquiera de las modalidades de autoconsumo les resultarán de aplicación los cargos asociados a los costes del sistema que correspondan al punto de suministro y que se establezcan por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, teniendo en cuenta las particularidades previstas en este artículo.(…)

[vi] Disposición transitoria decimocuarta LSE. Aplicación de cargos.

Hasta el desarrollo de la metodología de cálculo de los cargos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 de la presente ley, las cantidades que deberán satisfacer los consumidores para cubrir los costes del sistema serán fijadas por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

[vii] Disposición transitoria primera RD 900/2015. Régimen económico transitorio de aplicación al autoconsumo.

  1. Hasta que sean aprobados los cargos asociados a los costes del sistema, en desarrollo de lo previsto en el artículo 16 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, la facturación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución y cargos asociados a los costes del sistema de los sujetos acogidos a cualquiera de las modalidades con autoconsumo se realizará de acuerdo con esta disposición transitoria.
  1. Los precios de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución y cargos asociados a los costes del sistema de los consumidores a que se refiere el citado artículo 16 y la disposición transitoria decimocuarta de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, serán los precios de los peajes de acceso establecidos en el artículo 9 de la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015 o norma que la sustituya.

[viii] L’art.25.1 CE estableix: Ningú pot ser condemnat o sancionat per accions u omissions que en el moment de produir-se no constitueixin delicte, falta o infracció administrativa, segons la legislació vigent en aquell moment.

[ix]  Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia.   https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-19242

[x] http://www.minetad.gob.es/es-es/gabineteprensa/notasprensa/2017/Paginas/ElGobiernocreaunaComisi%C3%B3ndeExpertossobretransici%C3%B3nenerg%C3%A9tica.aspx

 

Escrit per

Professor de Dret Public a ESADE Business&Law Schools (Universitat Ramon Llull)

No hi ha comentaris

deixa un comentari